案例54：汪建中操纵市场案
2018-03-27 15:21:53

        2008年11月21日，中国证监会通报北京首放投资顾问有限公司（下称“北京首放”）及其法定代表人汪建中的操纵市场案情，决定撤销北京首放的证券投资咨询业务资格，对汪建中没收违法所得1.25亿元，处以等额罚款，并对其采取终身证券市场禁入措施，同时，移送司法机关追究刑事责任。这是证监会首次对证券市场违法违规行为开出过亿元的天价罚单。

　　证监会通过对汪建中、北京首放涉嫌操纵市场行为经调查发现，北京首放的法定代表人、执行董事、经理汪建中利用北京首放及其个人在证券投资咨询业的影响，借向社会公众推荐股票之机，通过“先行买入证券、后向公众推荐、再卖出证券”的手法操纵市场，并非法获利。

　　经证监会调查，在北京首放发布咨询报告对相关证券做出推荐或者投资建议时，汪建中参与了决策过程并拥有最终的决定权。2007年1月1日至2008年5月29日期间，北京首放向社会公众发布咨询报告，方式包括在首放证券网上发布名为“掘金报告”的咨询报告，并提供给东方财富(15.15 +5.21%,诊股)网、新浪网、搜狐网、全景网、《上海证券报》、《证券时报》发布或刊载。同时，汪建中利用本人及汪公灿、汪小丽、段月云、汪伟、何玉文、吴代祥、汪建祥、汪谦益等九人的身份证开立资金账户17个、银行账户十个，并下挂以上述个人名义开立的股票账户进行股票、权证交易。上述账户由汪建中管理、使用和处置，汪建中为上述账户的实际控制人。据统计，其在2007年1月至2008年5月期间，交易操作了55次，买卖了38只股票或权证，累计买入证券金额累计52.6亿余元；卖出金额累计53.8亿余元。上述账户买卖证券行为合计55次，其中45次合计获利1.5亿余元，10次合计亏损0.25亿余元，累计净获利1.25亿余元。

　　法律评析：

　　本案的典型意义在于：一是汪建中及北京首放的非法牟利金额巨大，“黑嘴一张，黄金万两”；二是该案的行政处罚数额是迄今为止，内地对个人开出的最大金额的单笔处罚；三是在该案的违法行为定性上，监管机构认定涉案机构利用非法证券咨询活动实施操纵市场，这是首例证券投资咨询机构被认定为实施操纵市场行为。

　　操纵市场行为的认定是一个世界性难题，2007年3月，中国证监会在借鉴世界发达证券市场执法经验基础上，结合我国证券市场实际，制定了《证券市场操纵行为认定指引（试行）》。根据《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第35条规定，汪建中及北京首放操纵市场的手段应定性为抢帽子交易操纵。抢帽子交易操纵是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。

　　随着2005年修订后《证券法》和最高人民法院副院长奚晓明在南京会议上讲话的落实，我们也期待着国内第一例操纵市场证券民事赔偿案件早日登上历史舞台，同时，《证券法》第232条规定，违法行为人应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。像本案中如出现违法行为人缴纳罚款或罚金之后的财产不足以支付民事赔偿的情形时，亿元天价罚单中的罚款应优先清偿民事侵权之债，我们也期待着“民事赔偿优先原则”在证券民事赔偿司法实务中早日实现。